האם שופט יכול להשפיע על ההחלטה הקובעת כשאין רוב לדעה אחת?

פוסט אורח מאת קרן ילין-מור

חוק בתי המשפט:

בית משפט שנחלקו בו הדעות [תיקון: תשנ"ב]	80.	(א)	בית משפט הדן במותב ונחלקו דעות השופטים, תכריע דעת הרוב.
		(ב)	באין רוב לדעה אחת בענין אזרחי, תכריע דעת אב-בית-הדין.
		(ג)	...

בשני פסקי דין שניתנו לאחרונה בבית המשפט העליון נחלקו השופטים בדעותיהם ביחס להכרעה בתיק, ואי אפשר היה לומר כי התגבש רוב לדעה אחת. בשני המקרים הללו בחרו חלק משופטי ההרכב לצרף את עמדתם לעמדה הקרובה אליהם ובכך להשיג רוב לאותה דעה. כך בפסק הדין שניתן בבג"ץ 2651/09 האגודה לזכויות האזרח בישראל נ' שר הפנים (טרם פורסם, 15.6.2011) בנושא חוקיות תיקון שנעשה לתקנות הדרכונים סבר השופט דנציגר, שכתב את העמדה העיקרית בפסק הדין, כי התיקון אינו מידתי, על אף שנעשה בסמכות, וקבע כי בטלות התיקון תיכנס לתוקף בתוך חצי שנה ממתן פסק הדין. השופט לוי, שעמד בראש ההרכב סבר, כי התיקון נעשה בחוסר סמכות, ולאור הפגם החמור יש להכריז על בטלות מיידית. ואילו השופטת נאור סברה כי התיקון נעשה בסמכות והוא עומד בתנאי פסקת ההגבלה, ולכן לשיטתה צריך היה לדחות את העתירה. כדי להימנע מתוצאה אחרת, הצטרפה השופטת נאור "לחלק האופרטיבי של השופט דנציגר ולתוצאה אליה הגיע", וכך הפכה דעתו לדעת רוב.

במקרה נוסף, דנ"א 3993/07 פקיד שומה ירושלים 3 נ' איקאפוד בע"מ (טרם פורסם, 14.7.2011) נאמר בסוף פסק הדין, לאחר דעות כל השופטים שישבו בדין:

"בתיק זה הובעו שלוש דעות – זו המקבלת את העתירה לדיון נוסף (מפי שלושה שופטים- פרוקצ'יה, גרוניס וארבל), זו הדוחה אותה (מפי שלושה שופטים-נאור, רובינשטיין וג'ובראן), וזו הדוחה אותה אך בכפוף לקביעת נקודת זמן ספציפית לתחולת ההלכה שבפסק הדין נשוא הדיון הנוסף (השופטת חיות). לשם תוצאה אופרטיבית ובת ביצוע בדיון הנוסף, החליטו שלושת השופטים בעלי הדעה הדוחה את הדיון הנוסף ליתן ביטוי למיצוע כולל שבין הדעות בתיק, ועל כן להצטרף בתוצאה האופרטיבית לדעת השופטת חיות. על כן יוכרע הדין בדעת רוב כמותה."

בשני המקרים הללו הצטרפו השופטים לתוצאה שונה מזו שהגיעו אליה בפסק דינם המנומק, ובכך עקפו למעשה את הוראת סעיף 80(ב) לחוק בתי המשפט, הקובעת, כי "באין רוב לדעה אחת בענין אזרחי – תכריע דעת אב-בית-הדין". אם השופטת נאור לא היתה מצטרפת להכרעתו האופרטיבית של השופט דנציגר, אזי העמדה שהיתה מתקבלת היא עמדתו של השופט לוי, שהיה אב בת הדין. באותה מידה, בעניין איקאפוד, העמדה שהיתה מתקבלת היתה עמדתה של השופטת פרוקצ'יה.

כפי שציינה השופטת נאור בעניין האגודה לזכויות האזרח הנ"ל, מהלך שכזה בוצע כבר בעבר בפסיקת בית המשפט העליון, ואף קיבל גושפנקא (גם אם לא במעמד של הלכה מחייבת) בדנ"א 3730/03 אברהם רובינשטיין ושות' חברה קבלנית בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה חולון (לא פורסם, 29.5.2003), שבו נדחתה בקשה לדיון נוסף ונאמרו הדברים הבאים:

"סעיף 80(ב) הינו כלל הכרעה טכני. הוא מהווה 'פתרון פשוט ובלתי-דמוקרטי'... בבחינת 'הרע במיעוטו', שכל מטרתו למנוע מבוי סתום ומבוכה במצבים שבהם אין רוב לאף אחת מדעות שופטי ההרכב. מאופיו זה של הסעיף מתחייב, כי הפעלתו תיעשה רק כמוצא אחרון, כאשר אין שופטי ההרכב מצליחים להגיע למכנה משותף מוסכם כלשהו, אשר יאפשר הכרעת רוב מהותית ומושכלת. מכאן, שהחלטתו של שופט להצטרף לדעת חברו, שאותה הוא מוצא כקרובה ביותר לדעתו שלו - אף שהיא שונה ממנה - הינה רצויה ומבורכת. יצירה זו של 'קואליציה' בין רוב שופטי ההרכב מאפשרת גיבושה של תוצאה סופית מושכלת ומכוונת, אשר איננה נגזרת מכלל טכני שרירותי. תוקפה המוסרי והחברתי של תוצאה כזו רב מזה של החלטה המבוססת על דעת יחיד. הכרעה כזו תואמת את תכליתו העיקרית של סעיף 80, הבאה לידי ביטוי בסעיף-קטן (א), שלפיו 'בית משפט הדן במותב ונחלקו דעות השופטים, תכריע דעת הרוב'... דברים אלה פשוטים הם וברורים מאליהם."

לדעתי, ניתן להרהר שוב אחרי קביעה זו, ממספר סיבות. ראשית, ניתן לטעון, כי תוצאה זו אינה עולה בקנה אחד עם עמדת המחוקק כפי שהובעה בסעיף 80(ב) הנ"ל, ולא יכולה להוות פרשנות סבירה ללשון הסעיף, שכן מבחינה מהותית קשה לטעון שנוצר רוב לדעה אחת. שנית, תוצאה אפשרית של הסעיף, כפי שאכן קרה בעניין איקאפוד, היא שהעמדה שנתקבלה בסופו של דבר נתמכה על ידי שופטת אחת בלבד מתוך שבעת השופטים. תוצאה זו מעוררת קושי ביחס ללגיטימיות ההחלטה. שלישית, מהלך שכזה מעורר קשיים פרקטיים, שכן לא ברור מהי ההנמקה המחייבת הנגזרת מפסק הדין. אמנם ישנם מקרים אחרים שבהם לא ניתן לגזור הלכה מחייבת מפסק הדין, שכן השופטים נחלקו בדעותיהם ביחס להנמקה, אולם במקרים שהוצגו אין אפילו הסכמה אמיתית ביחס לתוצאה האופרטיבית של פסק הדין, אלא התוצאה הושגה רק באמצעות סטיה מהעמדה של חלק מהשופטים.

לטעמי, גם שאלת "התוקף המוסרי והחברתי" של החלטה שכזו (בהתייחס לדבריו של השופט מצא בעניין רובינשטיין הנ"ל) שנויה במחלוקת, וראויה לעיון ודיון. אין ספק כי קיימים מספר פתרונות אפשריים למצב שבו השופטים נחלקו בדעותיהם, והפתרון שנבחר בסעיף 80(ב) אינו היחיד, ואולי לא האופטימלי, אולם כל עוד לא תוקן הסעיף, יש ללכת בעקבותיו.

בשולי הדברים נציין, כי ה"טקטיקה" שננקטה בעניין האגודה לזכויות האזרח ובעניין איקאפוד אינה האופציה היחידה שבה נוקט בית המשפט על מנת לפתור מצבים של מחלוקת בין השופטים. בע"א 5964/03 עזבון המנוח אדוארד ארידור ז"ל נ' עיריית פתח תקווה (טרם פורסם, 16.2.2006) נחלקו שלושת השופטים בדעותיהם, ועל כן החליטו על עריכת דיון נוסף בתיק. ברע"א 10520/03 בן גביר נ' דנקנר (טרם פורסם, 12.11.2006) הוחלט בדעת רוב שיש לקבל את הערעור, אולם בעוד שהשופטת פרוקצ'יה סברה כי יש לפסוק לזכות המערער סכום של 15,000 ₪, השופטת ארבל סברה כי סכום הפיצויים צריך לעמוד על 1 ₪. נקבע בפסק הדין, כי יש מכנה משותף בדעת רוב לפסיקת הסכום שהציעה השופטת ארבל, ולכן עמדתה התקבלה. מובן, כי ישנם גם מקרים שבהם פועל בית המשפט העליון בהתאם לקבוע בסעיף 80(ב), וניתן לציין כדוגמאות את בג"ץ 8111/96 הסתדרות העובדים החדשה נ' התעשיה האווירית לישראל בע"מ, פ"ד נח(6) 481 (2004), וכן את ע"א 1445/04 בייזמן השקעות בע"מ נ' חליוה (טרם פורסם, 13.11.08) (פסק הדין בדיון נוסף בתיק ניתן ביום 17.7.2011).

לקריאה נוספת ראו: רפאל יעקובי "על תחבולות שופטים והרכבים שיפוטיים: 'אחרי רבים להטות'"

לדיון בסעיף 80 לחוק בתי המשפט ראו: רון שפירא "אחרי רבים להטות – סעיף 80 לחוק בתי המשפט" עיוני משפט י"ז 393 (1993)

קרן ילין-מור היא תלמידה לתואר שלישי במרכז צבי מיתר ללימודי משפט מתקדמים, אוניברסיטת תל-אביב.