סמכות מקומית בתביעה ייצוגית – לפי התובע או לפי חברי הקבוצה?

"כיצד נקבעת סמכות השיפוט המקומית בהליך של תובענה ייצוגית? האם היא נגזרת מעילת התביעה האישית של המבקש בלבד, ומוגבלת למחוז השיפוט בו יכול היה המבקש להגיש את תביעתו האישית, או שמא היא נגזרת ממאפייני הקבוצה שייצוגה מתבקש, ויכולה לכלול כל מחוז שיפוט אשר יש לו זיקות מספיקות להליך התובענה הייצוגית, ככל שיאושר ניהולו" - במילים אלה תיאר כב' השופט ע' גרוסקופף את הנושא שנדון בהחלטתו שניתנה לאחרונה בגדר ת.צ. 57574-12-13 כהן נ' סינרון ביוטי בע"מ.

בפוסטים קודמים עמדנו על נושא הסמכות המקומית (כאן וכאן). ההחלטה האמורה עוסקת בשאלה נקודתית המהווה נקודת ממשק של דיני הסמכות המקומית ודיני התובענה הייצוגית.

באותו עניין, הוגשה בקשה לאישור תביעה ייצוגית לבית המשפט המחוזי מרכז. המשיבות הגישו בקשה להעברת התובענה והבקשה לאישור לבית המשפט המחוזי בנצרת. לטענתן, כל הזיקות הרלוונטיות של המחלוקת מפנות, בהתאם לתקנה 3 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984, לבית המשפט המחוזי בנצרת. בכלל כך, טענו המשיבות כי מקום מושבן הוא ביקנעם, וכי המוצר מושא התביעה נרכש ליד העיר טבריה. מנגד, המבקשת היפנתה לסעיף 5(ב)(1) לחוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006, אשר קובע: "בקשה לאישור תוגש לבית המשפט אשר לו הסמכות העניינית והמקומית לדון בתובענה הייצוגית אם תאושר, ולעניין הסמכות העניינית, יראו את סכום התביעה או שווי נושאה כסכום או כשווי המצטבר של תביעותיהם של כל הנמנים עם הקבוצה שבשמה מוגשת הבקשה לאישור". לטענת המבקשת, יש לבחון את הוראות תקנה 3 לתקנות (הקובעת, ככלל, את גבולות הסמכות המקומית בהליכים אזרחיים מן המניין) בשים לב למאפייני כלל הקבוצה, ובהתחשב בכך שחברי הקבוצה  רכשו את המוצר מושא התובענה גם במחוז השיפוט של בית המשפט.

בהחלטתו מעמת כב' השופט גרוסקופף בין שתי גישות שונות: לפי הגישה האחת, שאותה הוא מכנה "גישת העילה האישית", סמכות מקומית נקבעת אך ורק תוך התייחסות לעילת התביעה של מבקש אישור התובענה כייצוגית. מנגד, לפי הגישה השנייה (המכונה "גישת העילה הקבוצתית"), נושא הסמכות בכלל, ונושא הסמכות המקומית בפרט, יכול להיקבע גם בהתאם לאינטרסים של הקבוצה שייצוגה מתבקש.  

בהמשך עובר בית המשפט לבחינה לשונית ותכליתית של הוראות החוק הרלוונטיות.

בכל הנוגע לסעיף 5(ב)(1) לחוק תובענות ייצוגיות, קובע בית המשפט כי לשונה מחייבת את המסקנות הבאות:

"ראשית, המבחן אותו הציב המחוקק לקביעת הסמכות המקומית והסמכות העניינית הוא מבחן אחד; שנית, על פי המבחן שקבע המחוקק בית משפט רוכש סמכות מקומית ועניינית לדון בהליך של תובענה ייצוגית (ובכלל זה בבקשה לאישור תובענה כייצוגית) אם עומדת לו הסמכות 'לדון בתובענה הייצוגית אם תאושר'; שלישית, המחוקק דחה את הגישה לפיה הסמכות לדון בתובענה ייצוגית נקבעת על פי עילת התביעה האישית בלבד (אחרת היה הסעיף מנוסח כך: 'בקשה לאישור תוגש לבית המשפט אשר לו הסמכות העניינית והמקומית לדון בתביעה האישית של המבקש'); רביעית,  לעניין הסמכות העניינית מצא המחוקק צורך להבהיר במפורש כי היא איננה נקבעת לפי סכום התביעה האישית אלא לפי השווי המצטבר של עילות התביעה של חברי הקבוצה."

בהמשך החלטתו עובר בית המשפט לניתוח תכליתי של דיני הסמכות המקומית והתובענות הייצוגית. בהקשר זה קובע בית המשפט, כי הפיחות בפסיקה במשקלה של טענת הסמכות המקומית (שבה דנו בפוסטים שנזכרו לעיל), לצד המשקל הרב שניתן לאינטרס הקבוצה בהליך של תובענה ייצוגית, מוביל למסקנה כי גם בחינה תכליתית של הסוגיה מביאה להעדפת פרשנות המאפשרת הגשת תובענה ייצוגית בכל מקום בו קיימות זיקות מספיקות לחלק מחברי הקבוצה.

על רקע דברים אלה עובר בית המשפט לבחון כיצד יש ליישם בפועל את גישת העילה הקבוצתית. בהקשר זה נקבע, כי גישת העילה הקבוצתית מרחיבה את קשת האפשרויות, ומאפשרת למבקש להגיש את בקשת האישור גם במחוזות בהן לא יכול היה להגיש תביעה אישית, ומבלי להתיימר למצות את הסוגיה, מוסיף בית המשפט, כי בכל מקרה בו חלק לא זניח של חברי הקבוצה יכול היה להגיש תביעה אישית במחוז שיפוט מסוים, די בכך על מנת להקנות סמכות לבתי המשפט הפועלים באותו מחוז לדון בהליך התובענה הייצוגית.

הערה:

פסק הדין האמור עוסק בשאלות של סמכות מקומית (ומתייחס בחלקו גם לשאלות של סמכות עניינית). שאלה מעניינת, ובעלה זיקה מסוימת לנושא זה, עוסקת בשאלת סמכות השיפוט הבינלאומית של בית המשפט בישראל.

כך, למשל, עולה השאלה האם ניתן להגיש בקשה לאישור תובענה ייצוגית, אשר מיועדת לחול על קבוצת אנשים הנמצאים מחוץ לגבולות סמכותו של בית המשפט בישראל. אין מדובר בשאלה סתמית או זניחה, שכן העידן הגלובלי יוצר לא פעם מצבים כאמור. הדברים נכונים במיוחד בתיקי ניירות ערך, שבהן ניירות ערך עשויים להיסחר במספר מדינות במקביל.

ואולם, דומה כי שאלות אלה כבדות משקל יותר מאשר השאלה שנדונה בהחלטה. שהרי, שאלות אלה נוגעות לאפשרות של תובע לעשות שימוש בעילה של חבר קבוצה, שאינו בהכרח מעוניין להיות חלק ממנה, בעוד השאלה שנדונה לעיל עוסקת אך ורק בשאלה היכן יתברר עניינם של חברי הקבוצה, המצויים כולם בתוך המדינה. 

ייצוג הולם בהסדרי פשרה בתובענות ייצוגיות

פוסט אורח של עו"ד אמיר ויצנבליט*

מה המשקל שיש לתת לאיכות ייצוגה של הקבוצה במסגרת אישור הסדר פשרה בהליך ייצוגי? והאם בתי המשפט מקפידים על כך? שאלות אלו נדונות במאמר חדש פרי עטי, בשם "ייצוג הולם בהסדרי פשרה בתובענות ייצוגיות", והעומד להתפרסם בקרוב בכתב העת "משפטים".

מספר דוגמאות יכולות לסייע בהמחשת המצבים הבעייתיים הנדונים במאמר. בת"א 1284/08 קריטנשטיין נ' מסעדת טורקיז בע"מ (פורסם בנבו, 30.3.2009; הסכם הפשרה נמצא בפנקס התובענות הייצוגיות), למשל, הוגשה תובענה ייצוגית נגד מסעדה בטענה שהכלילה בחשבון דמי שירות שלא כדין. הצדדים הגיעו לכדי הסדר הפשרה, שאושר על-ידי בית המשפט, במסגרתו המסעדה תיתן הנחה בגובה דמי השירות לחברי הקבוצה ברכישתם הבאה במסעדה. אולם, מעניין לבחון את פרטי ההסכם ביתר דקדקנות: נקבע, כי בכדי לזכות בהנחה, על כל חבר בקבוצה להמציא תצהיר חתום כדין כי הוא אכל במסעדה בתקופה הרלבנטית ואכן שילם את דמי השירות בלא שרצה. את התצהיר, כך נקבע בהסכם, יש להציג במסעדה או לשלוח אליה אותו בדואר תוך 45 ימים בלבד. רק מי שנקט בפרוצדורה זו במועדים האמורים, יקבל שוברי הנחה התקפים לשנה אחת. בכל ארוחה, יוכל חבר הקבוצה לממש שובר אחד בלבד. 

ניתן לראות, כי בפשרה זו נקבעו תנאים מכבידים למדי למימוש ההטבה הניתנת בהסכם. לאור הטרחה הנדרשת לשם חתימה על תצהיר לשם קבלת השובר, ספק רב אם לחבר בקבוצה באותו עניין כלל כדאי לטרוח לשם מימוש הפיצוי שניתן לו. יחד עם זאת, הוסכם בין הצדדים כי ישולמו לתובע המייצג ולבא-כוחו גמול ושכר טרחה בסכום של 105,000 ש"ח.

יש בפסיקה דוגמאות נוספות מסוג זה: בת"צ 855-01-08 ליגי נ' מ.ע.י.א חברה למסחר (1987) בע"מ, תק-מח 2010(1), 16259 (2010), למשל, טען התובע המייצג כי הנתבע נהג להסיר "באמצעות חומר ניקוי רעיל" את תאריכי התפוגה שהוטבעו על-ידי היצרן על-גבי אריזות המוצר, ולהחליפם בתאריכים מאוחרים יותר (הטענות כמובן לכאוריות, והוכחשו על-ידי הנתבעת). הסדר הפשרה (שאושר על-ידי בית המשפט) קבע כי צרכן אשר ירכוש מוצר זה בעתיד, יוכל לקבל מוצר שני נוסף בחצי המחיר. גם כאן, לדעתי, ניתן להניח שמדובר בהסדר פשרה שאינו אטרקטיבי במיוחד לחברי הקבוצה. וכי מדוע יהיה הצרכן מעוניין לרכוש מחברה זו שלכאורה אמינותה נפגעה מוצר נוסף? מכל מקום, בין הצדדים הוסכם על תשלום גמול ושכר טרחה לתובע המייצג ולבא-כוחו בסכום כולל של 100,000 ש"ח.

ואכן, מבלי להתייחס למצב בדוגמאות שהובאו לעיל, המחזה השכיח בהסדרי פשרה בהליכים ייצוגיים הוא כדלקמן: בראשית מגיע התובע המייצג, ומציג עצמו כשליח הקבוצה שרק רוצה בטובתה. הוא האביר על הסוס הלבן, מגן החוק והצדק שאינו יכול לעמוד מנגד לאור העוול שנגרם לרבים שכמותו. אולם משהחלו המגעים לקראת הסכם הפשרה משתנה התמונה מן הקצה אל הקצה. הקבוצה נשכחת מאחור, ומירב תשומת ליבו של התובע המייצג היא מעתה לדבר אחד בלבד: טובתו האישית שלו עצמו (ועורך-דינו).

במסגרת המאמר נערכת השוואה בין המצב המשפטי הנוהג בישראל לבין זה הקיים בארצות-הברית. בארצות הברית, הדינים הנוגעים להסדרי פשרה בתובענות ייצוגיות מפותחים בהרבה יותר. יש בנמצא הסדרי פשרה שאושרו על-ידי בית המשפט אולם נפסלו לאחר מכן בערכאת הערעור, לרבות בית המשפט העליון בארה"ב. יש גם בנמצא הסדרי פשרה שנתקפו (בהצלחה) בהליך חדש על-ידי חבר בקבוצה שטען שההסכם אינו תקף מאחר שהוא לא יוצג בו באופן הולם. גם המודעות החברתית בארצות-הברית לסוגיה זו הינה גבוהה יותר: קוראי שורות אלו מוזמנים, למשל, לעיין בבלוג של ארגון "Center for Class Action Fairness", אשר באופן סיסטמתי מגיש התנגדויות לאישור הסדרי פשרה ייצוגיים בשם חברים בקבוצה המיוצגת, בטענה כי הקבוצה יוצגה באופן בלתי הולם.

"פריחה" משפטית וציבורית מסוג זה טרם קיימת בישראל, אולם יש להניח כי הדבר נובע מכך שדיני התובענות הייצוגיות בישראל צעירים יותר, וכי הדבר יקרה עם השנים.

המאמר מציע דרכים להתמודד עם החשש לייצוג הקבוצה באופן בלתי הולם בגיבוש הסדר הפשרה הייצוגי. במאמר נסקרות סוגיות שונות הנוגעות לאישור הסדרי פשרה אלו - הדרישה בדבר קיומן של שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לחברי הקבוצה; קביעת הגמול לתובע המייצג ושכר הטרחה לבא-כוחו; סוגיות הנוגעות להסכמים מסוג "הסכמי שובר"; החובה בחוק למינוי בודק וקיומם של גופים אובייקטיביים נוספים המסייעים לבית-המשפט באישור ההסכם; וקיומה של עילה אישית. סוגיות אלו מנותחות דרך "משקפי הייצוג ההולם", כשמוסבר כיצד יש ליישמן ולפרשן לשם שמירה על ייצוגה ההולם של הקבוצה. כן מוצעים במאמר מספר כלים שיכולים לסייע לבית המשפט להבטיח את ייצוגה ההולם של הקבוצה במסגרת הסדר הפשרה, מתוך השוואה למשפט האמריקאי.

כך, במסגרת הפרק הדן בהסכמי פשרה מסוג "הסכמי שובר" ("coupon settlements", במסגרתם ניתן לחבר הקבוצה שובר או הנחה עתידית חלף פיצוי כספי ישיר, כמו בדוגמאות שצוינו לעיל), מוסברת הבעייתיות הרבה בהסכמים אלו, שבהם קל יותר לצדדים להציג את ההסכם כאטרקטיבי לקבוצה, תוך הסתרה כי מדובר בהסכם שערכו למעשה פחות בהרבה. מחקר אחד מצא, כי שיעור השוברים אשר ממומש בפועל בהסכמים מסוג זה עומד על 1%-3% בלבד (James Tharin, Brian Blockovich, Coupons and the Class Action Fairness Act, 18 GEO. J. LEGAL ETHICS 1443 (2005)). במסגרת המאמר מוצעים מנגנונים שונים להתמודד עם קושי זה – למשל, קביעה כי סכום הפשרה הכולל יהיה קבוע וכי שווי של שוברים שלא ימומשו יגיע לציבור בדרך אחרת; או דחיית פסיקת הגמול לתובע המייצג ושכר הטרחה לבא-כוחו לתום תקופת המימוש של השוברים, כדי לראות כמה מהם אכן מומשו.

מנגנונים כאלו (ונוספים) המוצעים במאמר יכולים להגביר את הביטחון, כי התובע המייצג ייצג את האינטרסים של הקבוצה נאמנה, ולא זנח אותה מאחור במגעים לקראת הסדר הפשרה.

אישור הסדרי פשרה בהליך ייצוגי מציב אתגר לא פשוט לבית-המשפט. אני תקווה כי הבנת הסוגיות המתעוררות בהקשר זה לאור עקרון הייצוג ההולם עשויה לסייע לו לעשות מלאכתו זו נאמנה.

המאמר המלא (כפוף לתיקוני עריכה של מערכת כתב העת "משפטים" עד לפרסום הכרך המודפס) ניתן להורדה ב-http://ssrn.com/abstract=2045475

להורדה ישירה של המאמר ליחצו כאן (http://www.s-horowitz.co.il/admin/Media/Files/42436757-bef4-4568-9120-a22a6696174b.pdf).

* אמיר ויצנבליט הוא עורך דין במשרד ש. הורוביץ ושות'.

מדוע כדאי לרשום תובענה ייצוגית בפנקס התובענות הייצוגיות?

מה דינה של בקשה לאישור תובענה ייצוגית שלא נרשמה בפנקס התובענות הייצוגיות, כשלאחריה הוגשה בקשה נוספת לאישור תובענה ייצוגית באותו עניין? פסק דין חדש של בית המשפט העליון (ע"א 5503/11 דבח נ' דינרי) המכריע בשאלה זו עומד על החשיבות הרבה הטמונה בביצוע רישום כאמור.

בפסק הדין היה מדובר בתובע ייצוגי, אשר הגיש בקשה לאישור תביעה ייצוגית כנגד "בזק" לבית המשפט מחוזי מרכז בחודש ספטמבר 2010. עם הגשת בקשתו, לא נשלחה על ידו למנהל בתי המשפט הודעה בנדון, לשם רישומה בפנקס התובענות הייצוגיות, כפי שמתחייב מהוראות סעיף 6 לחוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006. בדיון בחודש פברואר 2011 הודיעו הצדדים כי הם מוותרים על חקירת המצהירים ונקבע צו סיכומי טענות.

והנה, בחודש ינואר 2011, הוגשה בקשה לאישור תובענה ייצוגית בנושא דומה לבית המשפט בתל אביב. הדיון בתביעה זו הועבר בחודש מרץ 2011, לבית המשפט המחוזי מרכז מכוח סעיף 7(א) לחוק תובענות ייצוגיות (הדן בהעברת תובענות בנושא דומה לדיון בפני בית משפט אחד). נוכח העברת הבקשה המאוחרת בזמן אליו, ונוכח סירובו של התובע הייצוגי הראשון בזמן לבירורן של שתי בקשות האישור יחדיו, נדרש בית המשפט המחוזי מרכז להוראות סעיף 7(ב) לחוק התובענות הייצוגיות, במסגרתן נקבע:

על בית משפט שאליו הועבר הדיון כאמור בסעיף קטן (א) יחולו ההוראות כמפורט להלן, לפי הענין:

(1)  לענין בקשה לאישור קודמת שטרם החל הדיון בה – בית המשפט רשאי להורות על צירוף הבקשה לאישור המאוחרת לבקשה לאישור הקודמת ולדון בהן יחדיו, או על מחיקת אחת הבקשות, כולה או חלקה, ורשאי הוא להורות על צירוף או החלפה של מבקש או של בא כוח מייצג, והכל כדי שענינה של הקבוצה ייוצג וינוהל בדרך הטובה והיעילה ביותר;

(2)  לענין בקשה לאישור קודמת שהחל הדיון בה – בית המשפט רשאי להורות כאמור בפסקה (1), ובלבד שלא יורה על החלפת המבקש שהגיש את הבקשה לאישור הקודמת או בא הכוח המייצג, אלא אם כן שוכנע שהדבר דרוש כדי שענינה של הקבוצה ייוצג וינוהל בדרך הטובה והיעילה ביותר, והכל בהתחשב בשלב שבו נמצא הדיון בבקשה לאישור...

אם כן, חוק תובענות ייצוגיות עורך אבחנה בין המקרים, לפי השלב שבו נמצא הטיפול בבקשה המוקדמת – האם הדיון בה טרם החל או שהוא נמצא בשלבים מתקדמים של טיפול. ככל שהדיון בבקשה החל, על-מנת למחוק את הבקשה המוקדמת בזמן, על בית המשפט להשתכנע כי הדבר אכן דרוש כדי שעניינה של הקבוצה ייוצג וינוהל בדרך הטובה והיעילה ביותר.

בהחלטתו מחק בית המשפט המחוזי את הבקשה המוקדמת בזמן, תוך שנקבע כי הכלל הקבוע בסעיף 7 לחוק של העדפת הבקשה המוקדמת הוא פשוט וברור. יחד עם זאת, במקרה הספציפי, נמנע ממגישי הבקשה המאוחרת לבחון את עניינם מול פנקס התובענות הייצוגיות בשל אי מתן ההודעה למנהל בתי המשפט, ועל כן יש להעדיף את בקשתם, אשר לא תרמה ל"תקלה המשפטית".

על החלטה זו הוגש ערעור לבית המשפט העליון, במסגרתו נטען כי החלטתו של בית המשפט המחוזי מנוגדת לסעיף 7(ב)(2) לחוק, אשר מגדיר את המונחים "בקשה קודמת" ו"בקשה מאוחרת" באופן כרונולוגי, ללא תלות ברישום בפנקס. עוד נטען, כי יש להפוך את החלטת בית המשפט המחוזי, בהתחשב בשלב המתקדם אליו הגיעה הבקשה המוקדמת.

בפסק דינו דחה בית המשפט העליון את הערעור, תוך שהוא מפנה לכך כי על פי סעיף 5(2) לחוק תובענות ייצוגיות, נדרש תובע ייצוגי לבדוק בפנקס התובענות הייצוגיות האם הוגשה כבר תביעה ייצוגית בנושא דומה. תכלית הרישום בפנקס, כך נקבע, היא לתת פומביות לדבר הגשת בקשה לאישור תובענה ייצוגית, ולאפשר ריכוז של המידע על תובענות ייצוגיות לטובת הציבור, כדי לאפשר הן לתובעים פוטנציאליים והן לגופים שונים בעלי עניין (כגון גופים צרכניים) לשקול את צעדיהם.

בית המשפט העליון מציין, כי הסעיף החל במקרה הספציפי הוא סעיף 7(ב)(2) החוק, אשר מקנה עדיפות לבקשה המוקדמת. עם זאת, בית המשפט  קובע, כי משהוגשה בקשה נוספת, וזו המוקדמת לא נרשמה, אין למגיש הבקשה המוקדמת, שלא נהג לפי מצוות החוק, להלין אלא על עצמו. לעניין זה נקבע בפסק הדין, כי הקריטריון הכרונולוגי אינו יכול להכריע, משלא כובד המבנה ההגיוני שבנה החוק ומשלא נרשמה הבקשה המוקדמת, ובמצב זה על בית המשפט לבחון אילו מהתובענות עדיפה. בין היתר עליו להתייחס לנתון היעדר הבדיקה בפנקס, אך גם לשלב שבו מצויה התובענה – כאשר המטרה היא ניהול עניינה של הקבוצה בדרך הטובה והיעילה ביותר. השופט רובינשטיין אף מוסיף, כי על פני הדברים נראה, כי אי ביצוע הרישום מעלה שאלות לגבי מידת רצינותו ויכולתו של התובע לנהל תובענה מסוג זה (ובפרט בהתחשב בהוראות סעיף 7(ב)(2) המאפשרות העדפת בקשה מאוחרת, אם "עניינה של הקבוצה ייוצג וינוהל בדרך הטובה והיעילה ביותר").

יוער, כי השופט מלצר הצטרף לתוצאת פסק הדין, ואף הוא מציין כי סעיף 7(ב)(2) לחוק הוא זה החל בנסיבות המקרה. בחוות דעתו מציין השופט מלצר, כי מחדלו של התובע הייצוגי לרשום את בקשתו בפנקס "משליכה על הניתוח במישור הגשמת ערך היעילות עצמו", אך אין במחדל זה כדי לגרוע מהקריטריון הכרונולוגי החל על פי החוק.

הערה:

עיון בפסק דין זה, אשר עוסק בביצוע שתי פעולות משפטיות (הגשת בקשות לאישור תובענה ייצוגית), כאשר אחת מהן לא נרשמה, מעורר צורך לבחון את הדברים אף באספקלריה של הדינים החלים על עסקאות נוגדות בקניין. ואכן, אף השופט רובינשטיין מביא כאסמכתא לטיעונו מספר פסקי דין בנושא עסקאות נוגדות בקניין.

כידוע, דיני העסקאות הנוגדות מייחסים משקל רב לשאלה מיהו הגורם האחראי לקיומה של אותה "תאונה משפטית" (עסקה נוגדת). שאלה זו נבחנת, על דרך הכלל, על פי המצב במועד עריכת העסקה השנייה. בית המשפט בוחן בהקשר זה את שאלת ידיעתו של המתקשר המאוחר בזמן על העיסקה הראשונה. עוד עשויה להיבחן השאלה האם עבר זמן רב מעת ביצוע העיסקה הראשונה עד למועד ביצוע העיסקה השנייה – זמן אשר עשוי היה לאפשר רישומה של הערת אזהרה.

כפי שעולה מפסק הדין של בית המשפט העליון, הדין החל בחוק תובענות ייצוגיות הינו שונה במידת מה. שאלת עדיפותה של הבקשה המוקדמת על הבקשה המאוחרת נבחנת לפי השלב אליו הגיעה הבקשה המוקדמת, במועד העברת הבקשה המאוחרת לבית משפט הדן בבקשה המוקדמת (או ליתר דיוק, במועד ההכרעה בין שתי בקשות לאחר העברת הבקשה המאוחרת לאותו בית משפט). ואולם, לאמיתו של דבר, "התאונה המשפטית" – הגשת שתי בקשות לאישור תובענה ייצוגית באותו נושא – התרחשה כבר מוקדם יותר, במועד הגשת הבקשה המאוחרת. כך, למשל, בענייננו, "התאונה המשפטית" התרחשה בעת הגשת הבקשה המאוחרת (חודש ינואר 2011), ולא במועד העברתה לבית המשפט מחוזי מרכז (חודש מרץ 2011). כזכור, הדיון בבקשה המוקדמת החל בין שני מועדים אלה – בחודש פברואר 2011. על כן, בהתחשב בכך כי "התאונה המשפטית" התרחשה עוד לפני תחילת הדיון בבקשה המוקדמת, עולה השאלה האם לא ראוי כי הסעיף שיחול - בין מכוח פרשנות שיפוטית ובין מכוח תיקון חקיקה - הוא סעיף 7(ב)(1) לחוק (הדן בבקשה מוקדמת שטרם החל הדיון בה, ואשר קובע תנאים מקלים להעדפת הבקשה המאוחרת), ולא סעיף 7(ב)(2) לחוק (הדן בבקשה מוקדמת שהחל הדיון בה, ואשר הייתה תמימות דעים בין השופטים לגבי תחולתו בנסיבות המקרה). לשאלה זו עשויה להיות נפקות מסוימת במקרה בו לאחר הגשת הבקשה המאוחרת מתבצע רישום של הבקשה המוקדמת.