כיצד ניתן להפחית את העומס בבית המשפט העליון

העובדה כי בית המשפט העליון הוא אחד העמוסים בעולם מוכרת לציבור כולו. מאמרים רבים נכתבו בניסיון להציע דרכים לפיתרון העומס השיפוטי. פוסט זה ייוחד לפיתרון אחד, אשר לטעמי עשוי לסייע בצורה משמעותית בהפחתת העומס על בית המשפט העליון.

ככלל, במסגרת הליכים אזרחיים, יכול כל מתדיין לערער ולהביא את עניינו עד לפיתחו של בית המשפט העליון. כך, אף תובע אשר תביעתו נדחתה בבית משפט השלום, ואשר ערעורו נדחה בבית המשפט המחוזי, רשאי להגיש בקשת רשות ערעור לבית המשפט העליון הנדונה בדן יחיד. יתרה מכך, אף על החלטת ביניים שניתנה בבית משפט השלום, ניתן להגיש בקשת רשות ערעור לבית המשפט המחוזי, ולאחר מכן ניתן להגיש בקשת רשות ערעור לבית המשפט העליון. בקשות רשות ערעור אלה לבית המשפט העליון מכונות בקשות רשות ערעור "בגלגול שלישי", שכן הנושא שבמחלוקת נדון, בסופו של יום, על-ידי לא פחות מאשר שלוש ערכאות.    

בשנת 1982 ניתנה על ידי בית המשפט העליון החלטה במסגרת ר"ע 103/82 חניון חיפה בע"מ נ' מצת אור (הדר חיפה) בע"מ, פ"ד לו(3) 123 (1982) – החלטה הידועה לציבור עורכי הדין כ-"הלכת חניון חיפה". במסגרת הלכת חניון חיפה נקבע, כי בית המשפט העליון יעניק רשות ערעור "בגלגול שלישי" רק במקרים חריגים, שבהם מתעוררת שאלה משפטית או ציבורית חשובה, החורגת מעניינם הפרטני של הצדדים הישירים למחלוקת. כלומר, על דרך הכלל, ככל שלא מתעוררת שאלה משפטית חשובה, על בית המשפט שלא להעניק רשות ערעור, וממילא שלא לדון בערעור עצמו.

על אף הלכת חניון חיפה, מספר בקשות רשות הערעור המוגשות לבית המשפט העליון הינו רב ביותר. וכך, יום אחר יום נדחות בקשות רשות ערעור רבות על בסיס הלכת חניון חיפה, אשר הינה ההלכה המצוטטת ביותר בכל הזמנים בבית המשפט העליון.

עיון בהחלטות של בית המשפט העליון בהן נדחות בקשות רשות ערעור "בגלגול שלישי" מגלה, כי תוכנן פחות או יותר זהה. בחלקן הראשון ניתן פירוט עובדתי של הצדדים וההליכים השונים ביניהם. בחלק השני עובר בית המשפט לדון בטענות הצדדים. בחלק השלישי מציין בית המשפט העליון כי דין הבקשה להידחות בהתחשב בהלכת חניון חיפה, תוך שמוסבר מדוע המקרה אינו מעורר שאלה משפטית חשובה. בחלק הרביעי, עובר בית המשפט לרוב להסביר ("למעלה מהצורך") מדוע בכל מקרה החלטתו או פסק דינו של בית המשפט המחוזי – נשוא בקשת רשות הערעור – הינם מוצדקים (ועל כן, אף אם הייתה ניתנת רשות ערעור, היה נדחה הערעור לגופו). וכך, יום אחר יום, ניתנות על ידי בית המשפט העליון החלטות על גבי החלטות בהן נדחות בקשות רשות ערעור, בהחלטות מנומקות, על פני מספר עמודים.

לטעמי, יש לעיין מחדש בכובד ראש באופן הנמקת ההחלטות בבקשות רשות ערעור "בגלגול שלישי". בהתחשב בעומס המוטל כיום על בית המשפט העליון, ראוי כי במקום לתת החלטות מנומקות ומפורטות, יסתפק בית המשפט בנוסח החלטה סטנדרטי של פיסקה אחת בלבד, בה יצוין כי בקשת רשות הערעור נדחית עקב הלכת חניון חיפה (וזאת, מבלי להיכנס לתיאור המחלוקת ומבלי להתייחס לגופה). בדרך זו, תיחסכנה אלפי שעות "שיפוטיות" (המוקדשות לעבודה על מאות בקשות רשות הערעור המוגשות בכל שנה). בדרך זו אף יתאפשר לשופטים לקדם את הטיפול בתיקים אחרים (הזכאים אף הם ליומם בבית המשפט, בשל היותם הליכים "בגלגול ראשון" או "שני" בלבד).

דברים אלה נראים בעיניי ברורים מאליהם, אך על אף האמור, אינם מיושמים. אם כך – מדוע בוחרים השופטים לפרסם החלטות מנומקות לדחיית בקשות רשות הערעור. קיימים, ככל הנראה, שני טעמים עיקריים לכך:

  

הטעם הראשון נוגע לזכות הגישה לערכאות ולרצון לתת לכל מתדיין את התחושה כי טענותיו נשמעו. על אף הרצון הטוב המונח בבסיס טעם זה, לדעתי, ברוב המקרים של בקשות רשות ערעור "בגלגול שלישי" הטעם הזה הינו בעל משקל מועט בלבד - ראשית, בעל דין אשר פרש את טענותיו בפני שתי ערכאות, זכה כבר ליומו בבית המשפט. שנית, יש לזכור כי הוצאת החלטה מנומקת המתייחסת לטענות הצדדים באה בסופו של יום על חשבונם של מתדיינים אחרים (שגם הם זכאים כי טענותיהם יישמעו תוך זמן סביר על-ידי בית המשפט).

הטעם השני נוגע לכך כי העלאת ההחלטה על הכתב מאפשרת לבית המשפט לוודא כי המקרה אכן אינו מעורר כל שאלה משפטית המצדיקה רשות ערעור. ואולם, גם טעם זה הינו בעל משקל מועט יחסית. בהתחשב בכך כי מדובר בערעור "בגלגול שלישי", ככל שעולה שאלה משפטית חשובה, היא צריכה בדרך כלל לבלוט מפסק הדין של בית משפט השלום (או מפסק הדין של בית המשפט המחוזי), ובכל אופן, יש להניח כי מבקש רשות הערעור יעלה שאלה זו בצורה ברורה בכתבי טענותיו. על כן, אין לתת גם לטעם זה משקל מכריע.

טרם סיום אבקש להוסיף הערת אזהרה. הדיון לעיל התייחס לכל בקשות רשות ערעור כמקשה אחת. ואולם, הדבר אינו תמיד פשוט. לדוגמה, לעיתים בעל דין זכה בערכאה הראשונה, אך הפסיד בערעור בערכאה השנייה. ערעורו לבית המשפט העליון הינו, אפוא, ערעורו הראשון. שאלת מתן רשות ערעור במקרה כזה הינה מורכבת יותר (ולכך אני מקווה להקדיש דיון נפרד בעתיד).

ואולם, בכל מקרה, כאמור לעיל, ברור כי קיים פיתרון ממשי להפחתת העומס בבית המשפט העליון, אשר אינו פיתרון קסם, אלא הבסיס לו כבר קיים בפסיקת בית המשפט העליון. אם ייושם פיתרון זה, משמעות הדברים הינה הפחתת הזמן המוקדש לבקשות רשות הערעור וקידום הטיפול בתיקים האחרים. ראוי כי הדברים יישקלו.  אשמח כמובן לשמוע את דעתכם בנושא.

  

לקריאה נוספת בנושא – עו"ד נסים שלם, "גלגול שלישי – גבולות הלכת חניון חיפה"
גיא שני "רשות לערער על בקשת הרשות לערער" (ב"גלגול שני") - דין מצוי, דין מוצע ודין רצוי בסוגיית הערעור על 'החלטה אחרת'" עיוני משפט ל(1) 71 

האם שופט יכול להשפיע על ההחלטה הקובעת כשאין רוב לדעה אחת?

פוסט אורח מאת קרן ילין-מור

חוק בתי המשפט:

בית משפט שנחלקו בו הדעות [תיקון: תשנ"ב]	80.	(א)	בית משפט הדן במותב ונחלקו דעות השופטים, תכריע דעת הרוב.
		(ב)	באין רוב לדעה אחת בענין אזרחי, תכריע דעת אב-בית-הדין.
		(ג)	...

בשני פסקי דין שניתנו לאחרונה בבית המשפט העליון נחלקו השופטים בדעותיהם ביחס להכרעה בתיק, ואי אפשר היה לומר כי התגבש רוב לדעה אחת. בשני המקרים הללו בחרו חלק משופטי ההרכב לצרף את עמדתם לעמדה הקרובה אליהם ובכך להשיג רוב לאותה דעה. כך בפסק הדין שניתן בבג"ץ 2651/09 האגודה לזכויות האזרח בישראל נ' שר הפנים (טרם פורסם, 15.6.2011) בנושא חוקיות תיקון שנעשה לתקנות הדרכונים סבר השופט דנציגר, שכתב את העמדה העיקרית בפסק הדין, כי התיקון אינו מידתי, על אף שנעשה בסמכות, וקבע כי בטלות התיקון תיכנס לתוקף בתוך חצי שנה ממתן פסק הדין. השופט לוי, שעמד בראש ההרכב סבר, כי התיקון נעשה בחוסר סמכות, ולאור הפגם החמור יש להכריז על בטלות מיידית. ואילו השופטת נאור סברה כי התיקון נעשה בסמכות והוא עומד בתנאי פסקת ההגבלה, ולכן לשיטתה צריך היה לדחות את העתירה. כדי להימנע מתוצאה אחרת, הצטרפה השופטת נאור "לחלק האופרטיבי של השופט דנציגר ולתוצאה אליה הגיע", וכך הפכה דעתו לדעת רוב.

במקרה נוסף, דנ"א 3993/07 פקיד שומה ירושלים 3 נ' איקאפוד בע"מ (טרם פורסם, 14.7.2011) נאמר בסוף פסק הדין, לאחר דעות כל השופטים שישבו בדין:

"בתיק זה הובעו שלוש דעות – זו המקבלת את העתירה לדיון נוסף (מפי שלושה שופטים- פרוקצ'יה, גרוניס וארבל), זו הדוחה אותה (מפי שלושה שופטים-נאור, רובינשטיין וג'ובראן), וזו הדוחה אותה אך בכפוף לקביעת נקודת זמן ספציפית לתחולת ההלכה שבפסק הדין נשוא הדיון הנוסף (השופטת חיות). לשם תוצאה אופרטיבית ובת ביצוע בדיון הנוסף, החליטו שלושת השופטים בעלי הדעה הדוחה את הדיון הנוסף ליתן ביטוי למיצוע כולל שבין הדעות בתיק, ועל כן להצטרף בתוצאה האופרטיבית לדעת השופטת חיות. על כן יוכרע הדין בדעת רוב כמותה."

בשני המקרים הללו הצטרפו השופטים לתוצאה שונה מזו שהגיעו אליה בפסק דינם המנומק, ובכך עקפו למעשה את הוראת סעיף 80(ב) לחוק בתי המשפט, הקובעת, כי "באין רוב לדעה אחת בענין אזרחי – תכריע דעת אב-בית-הדין". אם השופטת נאור לא היתה מצטרפת להכרעתו האופרטיבית של השופט דנציגר, אזי העמדה שהיתה מתקבלת היא עמדתו של השופט לוי, שהיה אב בת הדין. באותה מידה, בעניין איקאפוד, העמדה שהיתה מתקבלת היתה עמדתה של השופטת פרוקצ'יה.

כפי שציינה השופטת נאור בעניין האגודה לזכויות האזרח הנ"ל, מהלך שכזה בוצע כבר בעבר בפסיקת בית המשפט העליון, ואף קיבל גושפנקא (גם אם לא במעמד של הלכה מחייבת) בדנ"א 3730/03 אברהם רובינשטיין ושות' חברה קבלנית בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה חולון (לא פורסם, 29.5.2003), שבו נדחתה בקשה לדיון נוסף ונאמרו הדברים הבאים:

"סעיף 80(ב) הינו כלל הכרעה טכני. הוא מהווה 'פתרון פשוט ובלתי-דמוקרטי'... בבחינת 'הרע במיעוטו', שכל מטרתו למנוע מבוי סתום ומבוכה במצבים שבהם אין רוב לאף אחת מדעות שופטי ההרכב. מאופיו זה של הסעיף מתחייב, כי הפעלתו תיעשה רק כמוצא אחרון, כאשר אין שופטי ההרכב מצליחים להגיע למכנה משותף מוסכם כלשהו, אשר יאפשר הכרעת רוב מהותית ומושכלת. מכאן, שהחלטתו של שופט להצטרף לדעת חברו, שאותה הוא מוצא כקרובה ביותר לדעתו שלו - אף שהיא שונה ממנה - הינה רצויה ומבורכת. יצירה זו של 'קואליציה' בין רוב שופטי ההרכב מאפשרת גיבושה של תוצאה סופית מושכלת ומכוונת, אשר איננה נגזרת מכלל טכני שרירותי. תוקפה המוסרי והחברתי של תוצאה כזו רב מזה של החלטה המבוססת על דעת יחיד. הכרעה כזו תואמת את תכליתו העיקרית של סעיף 80, הבאה לידי ביטוי בסעיף-קטן (א), שלפיו 'בית משפט הדן במותב ונחלקו דעות השופטים, תכריע דעת הרוב'... דברים אלה פשוטים הם וברורים מאליהם."

לדעתי, ניתן להרהר שוב אחרי קביעה זו, ממספר סיבות. ראשית, ניתן לטעון, כי תוצאה זו אינה עולה בקנה אחד עם עמדת המחוקק כפי שהובעה בסעיף 80(ב) הנ"ל, ולא יכולה להוות פרשנות סבירה ללשון הסעיף, שכן מבחינה מהותית קשה לטעון שנוצר רוב לדעה אחת. שנית, תוצאה אפשרית של הסעיף, כפי שאכן קרה בעניין איקאפוד, היא שהעמדה שנתקבלה בסופו של דבר נתמכה על ידי שופטת אחת בלבד מתוך שבעת השופטים. תוצאה זו מעוררת קושי ביחס ללגיטימיות ההחלטה. שלישית, מהלך שכזה מעורר קשיים פרקטיים, שכן לא ברור מהי ההנמקה המחייבת הנגזרת מפסק הדין. אמנם ישנם מקרים אחרים שבהם לא ניתן לגזור הלכה מחייבת מפסק הדין, שכן השופטים נחלקו בדעותיהם ביחס להנמקה, אולם במקרים שהוצגו אין אפילו הסכמה אמיתית ביחס לתוצאה האופרטיבית של פסק הדין, אלא התוצאה הושגה רק באמצעות סטיה מהעמדה של חלק מהשופטים.

לטעמי, גם שאלת "התוקף המוסרי והחברתי" של החלטה שכזו (בהתייחס לדבריו של השופט מצא בעניין רובינשטיין הנ"ל) שנויה במחלוקת, וראויה לעיון ודיון. אין ספק כי קיימים מספר פתרונות אפשריים למצב שבו השופטים נחלקו בדעותיהם, והפתרון שנבחר בסעיף 80(ב) אינו היחיד, ואולי לא האופטימלי, אולם כל עוד לא תוקן הסעיף, יש ללכת בעקבותיו.

בשולי הדברים נציין, כי ה"טקטיקה" שננקטה בעניין האגודה לזכויות האזרח ובעניין איקאפוד אינה האופציה היחידה שבה נוקט בית המשפט על מנת לפתור מצבים של מחלוקת בין השופטים. בע"א 5964/03 עזבון המנוח אדוארד ארידור ז"ל נ' עיריית פתח תקווה (טרם פורסם, 16.2.2006) נחלקו שלושת השופטים בדעותיהם, ועל כן החליטו על עריכת דיון נוסף בתיק. ברע"א 10520/03 בן גביר נ' דנקנר (טרם פורסם, 12.11.2006) הוחלט בדעת רוב שיש לקבל את הערעור, אולם בעוד שהשופטת פרוקצ'יה סברה כי יש לפסוק לזכות המערער סכום של 15,000 ₪, השופטת ארבל סברה כי סכום הפיצויים צריך לעמוד על 1 ₪. נקבע בפסק הדין, כי יש מכנה משותף בדעת רוב לפסיקת הסכום שהציעה השופטת ארבל, ולכן עמדתה התקבלה. מובן, כי ישנם גם מקרים שבהם פועל בית המשפט העליון בהתאם לקבוע בסעיף 80(ב), וניתן לציין כדוגמאות את בג"ץ 8111/96 הסתדרות העובדים החדשה נ' התעשיה האווירית לישראל בע"מ, פ"ד נח(6) 481 (2004), וכן את ע"א 1445/04 בייזמן השקעות בע"מ נ' חליוה (טרם פורסם, 13.11.08) (פסק הדין בדיון נוסף בתיק ניתן ביום 17.7.2011).

לקריאה נוספת ראו: רפאל יעקובי "על תחבולות שופטים והרכבים שיפוטיים: 'אחרי רבים להטות'"

לדיון בסעיף 80 לחוק בתי המשפט ראו: רון שפירא "אחרי רבים להטות – סעיף 80 לחוק בתי המשפט" עיוני משפט י"ז 393 (1993)

קרן ילין-מור היא תלמידה לתואר שלישי במרכז צבי מיתר ללימודי משפט מתקדמים, אוניברסיטת תל-אביב.

הרחבה על הרחבת חזית

על פי הכלל בדבר איסור הרחבת חזית, אסור לבעל דין להעלות טענות החורגות מגדר המחלוקת, כפי שזו נקבעה בכתבי הטענות של הצדדים, וזאת אלא אם כן נענה בית המשפט לבקשתו לתקן את כתבי טענותיו, או אלא אם כן נתן בעל הדין שכנגד הסכמתו לכך, במפורש או מכללא.

על אף שמדובר באחד מהכללים הבסיסיים ביותר שבסדרי הדין האזרחי, דומה כי בלא מעט מקרים הכלל האמור אינו זוכה למשקל המגיע לו, דבר המונע ניהול הוגן ויעיל של ההליכים המשפטיים. 

בשבועיים האחרונים ניתנו על ידי בית המשפט העליון מספר פסקי דין, אשר עוסקים בנושא הרחבת חזית. חלקם עשויים לסייע בהעלאת טענות כנגד ביצוע הרחבת חזית על-ידי בעל דין שכנגד, בעוד חלקם עשויים לאפשר לבעל דין לסטות מהחזית, אשר נקבעה על-ידי בעלי הדין בכתבי טענותיהם. על אף שאין מדובר בהלכות פורצות דרך בתחום, מדובר בפסקי דין שיכולים לסייע לעורך דין הנדרש לטענות מסוג זה.

כך, במסגרת ע"א 1653/08 ליפץ נ' בנק לאומי לישראל בע"מ (פורסם ביום 14.7.2011) נדון על ידי בית המשפט העליון ערעור על פסק דין, במסגרתו נדחתה תביעת המערער לביטול משכנתא. פסק דינו של בית המשפט העליון מוקדש כמעט כולו לשאלת הרחבת החזית, תוך עמידה מפורטת על התכליות העומדות בבסיסו של כלל זה. בין היתר, נקבע על ידי בית המשפט העליון (בפס' 5) כדלקמן:

"בל נשכח, כי שני צדדים להליך האזרחי. הגיונו של הכלל בדבר שינוי החזית נתחם בשאלת הפלוגתות שהעלו הצדדים בתחילת הדיון, ובצורך לשמור על אינטרס הצד שכנגד, שהכין את מסלול טיעונו בהתאם לטענות שהעלה יריבו. עוד עולה החשש ממצב בו בהיעדר הכלל בדבר שינוי חזית, יתגוננו צדדים מפני טענה שכלל לא הועלתה כנגדם, וכך עלול שיוענק לתובע יתרון בלתי הוגן, שייהנה מיצירתיות חברו."

פסק דין נוסף, אשר עשוי לסייע בהדיפת ניסיון להרחבת חזית המבוצעת על ידי הצד שכנגד ניתן על ידי בית המשפט העליון במסגרת ע"א 8871/07 יודפת מושב עובדים להתיישבות חקלאית בע"מ נ' נגוהות בע"מ (פורסם ביום 12.7.2011). בפסק דין זה נדחו טענות המערער, בעיקרו של דבר, מן הטעם כי הועלו תוך ביצוע הרחבת חזית פסולה.  

עם זאת, כאמור, במסגרת פסקי הדין החדשים של בית המשפט העליון יכולים למצוא בשורה אף עורכי דין, המבקשים לנסות להעלות טענות חדשות, בניגוד לחזית שנקבעה בכתבי הטענות בין בעלי הדין. כך, במסגרת ע"א 8305/06 הקודחים שבת בע"מ נ' מדינת ישראל (פורסם ביום 5.7.2011) היה מדובר בנישום, אשר הגיש ערעור לבית המשפט המחוזי על שומה לפי מיטב השפיטה שהוצאה לו, אך מצא עצמו מחויב, בסופם של ההליכים בבית המשפט המחוזי, בסכום גבוה בהרבה מזה שנקבע תחילה בשומה. בנסיבות המפורטות בפסק הדין מצא בית המשפט לאפשר את העלאת הטענות החדשות, תוך שנקבע (בפס' 40):

"ראוי בהקשר זה להזכיר מהם הטעמים העיקריים שבבסיס הכלל האוסר על שינוי חזית: חיוב בעלי הדין בהיצמדות להגדרת השאלות שבמחלוקת ולניהול דיון ממוקד ויעיל, ומתן הגנה לבעל הדין, ובפרט – לנתבע, מפני עיוות דין, בכך שהוא מאפשר לו להיערך להתמודדות עם הסוגיות העולות בכתבי הטענות, ולהתמודד עימן עובדתית ומשפטית (ראו: עניין אדמוב; עניין משאבות השלום). טעמים אלה אינם מתקיימים כאן. זאת, כיוון שהמשיב, שהתגונן בבית המשפט המחוזי מפני טענות המערערת, הפך מעשית בסיום ההליך לתובע (שסכום תביעתו לא פורש), אשר יש לברר את תביעתו. לפיכך דווקא המערערת היא זו שיש להגן עליה ולאפשר לה להיערך להתמודדות עם הסוגיות העולות בתביעתו החדשה של המשיב. יפה לכאן ההערה, שצוטטה לעיל, בעניין מלכוב, לפיה שעה שנדרש בית המשפט להגדלת השומה, הרי שיש ליתן לנישום: 'הזדמנות הוגנת לשכנע את בית המשפט, בדרך טענות וגם בדרך הבאת ראיות נוספות, שאין מקום להגדלה'".

לסיכום – פסקי הדין החדשים של בית המשפט העליון מקנים לעורכי הדין מבינינו כלים בהתמודדות עם ניסיון הרחבת חזית, אך מאפשרים לאחרים לנסות לבצע הרחבת חזית בנסיבות מסוימות ומוגדרות.

שאלה לא פחות מעניינת מאשר באיזה מקרים תותר על-ידי בית המשפט הרחבת חזית, הינה מתי ייקבע כי טענה מסוג מסוים אכן מהווה בכלל הרחבת חזית. לכך אני מקווה להקדיש פוסט נוסף בעתיד.  

שאלת התחולה בזמן של תיקון מס' 2 לחוק החוזים

אין לי ספק כי הפוסטים הבאים שלי יהיו מעשיים ופרקטיים יותר, אך בחרתי לחנוך את הבלוג דווקא בפוסט די תיאורטי, העוסק בתיקון מס' 2 לחוק החוזים (חלק כללי), אשר היה לאחרונה בכותרות.  
 במסגרת הלכת אפרופים (ע"א 4628/93 מדינת ישראל נ' אפרופים שיכון וייזום (1991) בע"מ) נקבע על ידי בית המשפט העליון, בין היתר, כי על מנת לפרש חוזה, על בית המשפט להידרש לנסיבותיו החיצוניות, מבלי שנדרשת בחינה מוקדמת של השאלה האם לשון החוזה היא ברורה. כלומר, על פי הלכה זו, תהליך הפרשנות של חוזה מחייב בחינה במקביל הן של לשון החוזה, והן של נסיבותיו החיצוניות. הלכה זו הינה אחת ההלכות הבסיסיות והמצוטטות ביותר בתחום דיני החוזים, אך גם אולי אחת השנויות במחלוקת מביניהן (וזאת, גם בקרב שופטי בית המשפט העליון כיום, כפי שפסקי דין מהעת האחרונה מעידים).

ביום 27.1.2011 נתקבל על-ידי הכנסת תיקון מס' 2 לחוק החוזים (חלק כללי). במסגרתו של תיקון זה תוקן סעיף 25(א) לחוק, העוסק בפרשנותם של חוזים, כך שהוא קובע כיום כי "חוזה יפורש לפי אומד דעתם של הצדדים כפי שהוא משתמע מתוך החוזה ומנסיבות העניין, ואולם אם אומד דעתם של הצדדים משתמע במפורש מלשון החוזה, יפורש החוזה בהתאם ללשונו."

אף פרשנות נוסחו הנוכחי של סעיף 25(א) לחוק החוזים שנויה במחלוקת, ומעת תיקונו נתקיים דיון ער ומעמיק בנושאו. מצידו האחד של המתרס עומד המחנה הגורס, כי במסגרת תיקון זה העבירה הכנסת מהעולם את הלכת אפרופים, ועל כן יש לפרש חוזה לפי לשונו בלבד (כך, למשל, סבורה פרופ' נילי כהן במאמרה "הניסוח בעייתי, התכלית ברורה", אשר פורסם בכתב העת של לשכת עורכי הדין בעמ' 102 לגיליון אפריל 2011). מצידו השני של המתרס עומד המחנה הגורס, כי לשונו של סעיף 25(א) דווקא עולה בקנה אחד עם הלכת אפרופים, וממילא כי זו לא בוטלה כלל וכלל (כך, למשל, סבור פרופ' אייל זמיר, במאמרו "אפרופים עדיין כאן" מאותו גיליון עצמו).

ואולם, על אף הדיון הרב שנערך בשאלה (שטרם הוכרעה) כיצד יש לפרש את התיקון האמור, מעט מאוד נאמר ונכתב לגבי השאלה – המעניינת והחשובה לא פחות - האם תיקון זה חל אף על פרשנותם של חוזים, שנכרתו עוד קודם לעריכתו. התייחסות מעוררת עניין בנושא זה ניתן למצוא בפסק דין שניתן לאחרונה על ידי בית המשפט העליון (ע"א 3375/06 קמטק מערכות בע"מ נ' מדינת ישראל, משרד הביטחון), ואשר דן בכללים הנוהגים בפרשנות חוזים, במסגרתו נקבע בצורה תמציתית כי אין מקום לבחון את השלכותיו של התיקון הנזכר על פרשנותו של החוזה נשוא פסק הדין, בין היתר, "היות שהאירועים נושא דיוננו אירעו טרם התיקון".

במבט ראשון, עמדה זו, לפיה התיקון האמור אינו חל על חוזים, אשר נכרתו טרם התקנתו, נראית מוקשית מעט. התיקון לחוק, כמו גם הלכת אפרופים לפניו, דנים בשאלה האם נסיבותיו החיצוניות של חוזה הינן רלוונטיות ואיזה משקל יש לתת להן, אם בכלל, בעת הכרעתו של בית המשפט בשאלה מהו אומד דעתם של הצדדים לחוזה. כלומר, כל שהשתנה במסגרת התיקון הינו האופן בו על תובע או נתבע להוכיח למה התכוונו הצדדים בחוזה, אך כוונתם של הצדדים במסגרת החוזה (וממילא, משמעותו) הייתה ונותרה זהה. במילים אחרות, מה שהשתנה הוא לא זכויותיהם המהותיות של הצדדים בהתאם לחוזה, אלא רק אופן הוכחתן. על כן, ניתן לטעון כי מדובר בתיקון בעל אופי פרוצדוראלי, אשר אמור לחול על הליכים תלויים ועומדים (וזאת, בהתאם לפסיקת בית המשפט העליון, לפיה חוק אשר אינו משנה מזכויותיהם המהותיות של הצדדים חל אף על הליכים תלויים ועומדים).

יחד עם זאת, מסקנה זו אינה פשוטה. החוזה הינו כלי להקצאת סיכונים וזכויות בין צדדים. אין ספק, כי אופן עריכתו וניסוחו של חוזה הינו, פעמים רבות, תוצאה של המשטר המשפטי החל אותה עת לגבי פרשנות חוזה.

כך, למשל, מנסחיו של חוזה הפועלים בעידן בו חלה הלכת אפרופים עשויים להסתפק בכך כי ברור מהנסיבות החיצוניות מהו אומד דעת הצדדים (גם אם זה אינה עולה בקנה אחד במפורש עם לשונו של החוזה עצמה). על כן, אם יחול על פרשנות החוזה האמור משטר פרשני אחר, המחייב להתעלם מנסיבותיו החיצוניות, עשוי הדבר להביא לפרשנות חוזה באופן הסותר את אומד דעתם המקורי של הצדדים לו (כלומר, הדבר עשוי להשפיע אף על הכרעות במישור הדין המהותי).

לאור האמור, כאשר יבוא יום ויידרש בית המשפט העליון פעם נוספת לתיקון מס' 2 לחוק החוזים, ראוי כי ייתן דעתו בצורה מנומקת גם לשאלת היקף תחולתו על חוזים, אשר נכרתו קודם לו. אין ספק, כי מדובר בשאלה בעלת חשיבות פרקטית ותיאורטית כאחת.