ייצוג הולם בהסדרי פשרה בתובענות ייצוגיות

פוסט אורח של עו"ד אמיר ויצנבליט*

מה המשקל שיש לתת לאיכות ייצוגה של הקבוצה במסגרת אישור הסדר פשרה בהליך ייצוגי? והאם בתי המשפט מקפידים על כך? שאלות אלו נדונות במאמר חדש פרי עטי, בשם "ייצוג הולם בהסדרי פשרה בתובענות ייצוגיות", והעומד להתפרסם בקרוב בכתב העת "משפטים".

מספר דוגמאות יכולות לסייע בהמחשת המצבים הבעייתיים הנדונים במאמר. בת"א 1284/08 קריטנשטיין נ' מסעדת טורקיז בע"מ (פורסם בנבו, 30.3.2009; הסכם הפשרה נמצא בפנקס התובענות הייצוגיות), למשל, הוגשה תובענה ייצוגית נגד מסעדה בטענה שהכלילה בחשבון דמי שירות שלא כדין. הצדדים הגיעו לכדי הסדר הפשרה, שאושר על-ידי בית המשפט, במסגרתו המסעדה תיתן הנחה בגובה דמי השירות לחברי הקבוצה ברכישתם הבאה במסעדה. אולם, מעניין לבחון את פרטי ההסכם ביתר דקדקנות: נקבע, כי בכדי לזכות בהנחה, על כל חבר בקבוצה להמציא תצהיר חתום כדין כי הוא אכל במסעדה בתקופה הרלבנטית ואכן שילם את דמי השירות בלא שרצה. את התצהיר, כך נקבע בהסכם, יש להציג במסעדה או לשלוח אליה אותו בדואר תוך 45 ימים בלבד. רק מי שנקט בפרוצדורה זו במועדים האמורים, יקבל שוברי הנחה התקפים לשנה אחת. בכל ארוחה, יוכל חבר הקבוצה לממש שובר אחד בלבד. 

ניתן לראות, כי בפשרה זו נקבעו תנאים מכבידים למדי למימוש ההטבה הניתנת בהסכם. לאור הטרחה הנדרשת לשם חתימה על תצהיר לשם קבלת השובר, ספק רב אם לחבר בקבוצה באותו עניין כלל כדאי לטרוח לשם מימוש הפיצוי שניתן לו. יחד עם זאת, הוסכם בין הצדדים כי ישולמו לתובע המייצג ולבא-כוחו גמול ושכר טרחה בסכום של 105,000 ש"ח.

יש בפסיקה דוגמאות נוספות מסוג זה: בת"צ 855-01-08 ליגי נ' מ.ע.י.א חברה למסחר (1987) בע"מ, תק-מח 2010(1), 16259 (2010), למשל, טען התובע המייצג כי הנתבע נהג להסיר "באמצעות חומר ניקוי רעיל" את תאריכי התפוגה שהוטבעו על-ידי היצרן על-גבי אריזות המוצר, ולהחליפם בתאריכים מאוחרים יותר (הטענות כמובן לכאוריות, והוכחשו על-ידי הנתבעת). הסדר הפשרה (שאושר על-ידי בית המשפט) קבע כי צרכן אשר ירכוש מוצר זה בעתיד, יוכל לקבל מוצר שני נוסף בחצי המחיר. גם כאן, לדעתי, ניתן להניח שמדובר בהסדר פשרה שאינו אטרקטיבי במיוחד לחברי הקבוצה. וכי מדוע יהיה הצרכן מעוניין לרכוש מחברה זו שלכאורה אמינותה נפגעה מוצר נוסף? מכל מקום, בין הצדדים הוסכם על תשלום גמול ושכר טרחה לתובע המייצג ולבא-כוחו בסכום כולל של 100,000 ש"ח.

ואכן, מבלי להתייחס למצב בדוגמאות שהובאו לעיל, המחזה השכיח בהסדרי פשרה בהליכים ייצוגיים הוא כדלקמן: בראשית מגיע התובע המייצג, ומציג עצמו כשליח הקבוצה שרק רוצה בטובתה. הוא האביר על הסוס הלבן, מגן החוק והצדק שאינו יכול לעמוד מנגד לאור העוול שנגרם לרבים שכמותו. אולם משהחלו המגעים לקראת הסכם הפשרה משתנה התמונה מן הקצה אל הקצה. הקבוצה נשכחת מאחור, ומירב תשומת ליבו של התובע המייצג היא מעתה לדבר אחד בלבד: טובתו האישית שלו עצמו (ועורך-דינו).

במסגרת המאמר נערכת השוואה בין המצב המשפטי הנוהג בישראל לבין זה הקיים בארצות-הברית. בארצות הברית, הדינים הנוגעים להסדרי פשרה בתובענות ייצוגיות מפותחים בהרבה יותר. יש בנמצא הסדרי פשרה שאושרו על-ידי בית המשפט אולם נפסלו לאחר מכן בערכאת הערעור, לרבות בית המשפט העליון בארה"ב. יש גם בנמצא הסדרי פשרה שנתקפו (בהצלחה) בהליך חדש על-ידי חבר בקבוצה שטען שההסכם אינו תקף מאחר שהוא לא יוצג בו באופן הולם. גם המודעות החברתית בארצות-הברית לסוגיה זו הינה גבוהה יותר: קוראי שורות אלו מוזמנים, למשל, לעיין בבלוג של ארגון "Center for Class Action Fairness", אשר באופן סיסטמתי מגיש התנגדויות לאישור הסדרי פשרה ייצוגיים בשם חברים בקבוצה המיוצגת, בטענה כי הקבוצה יוצגה באופן בלתי הולם.

"פריחה" משפטית וציבורית מסוג זה טרם קיימת בישראל, אולם יש להניח כי הדבר נובע מכך שדיני התובענות הייצוגיות בישראל צעירים יותר, וכי הדבר יקרה עם השנים.

המאמר מציע דרכים להתמודד עם החשש לייצוג הקבוצה באופן בלתי הולם בגיבוש הסדר הפשרה הייצוגי. במאמר נסקרות סוגיות שונות הנוגעות לאישור הסדרי פשרה אלו - הדרישה בדבר קיומן של שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לחברי הקבוצה; קביעת הגמול לתובע המייצג ושכר הטרחה לבא-כוחו; סוגיות הנוגעות להסכמים מסוג "הסכמי שובר"; החובה בחוק למינוי בודק וקיומם של גופים אובייקטיביים נוספים המסייעים לבית-המשפט באישור ההסכם; וקיומה של עילה אישית. סוגיות אלו מנותחות דרך "משקפי הייצוג ההולם", כשמוסבר כיצד יש ליישמן ולפרשן לשם שמירה על ייצוגה ההולם של הקבוצה. כן מוצעים במאמר מספר כלים שיכולים לסייע לבית המשפט להבטיח את ייצוגה ההולם של הקבוצה במסגרת הסדר הפשרה, מתוך השוואה למשפט האמריקאי.

כך, במסגרת הפרק הדן בהסכמי פשרה מסוג "הסכמי שובר" ("coupon settlements", במסגרתם ניתן לחבר הקבוצה שובר או הנחה עתידית חלף פיצוי כספי ישיר, כמו בדוגמאות שצוינו לעיל), מוסברת הבעייתיות הרבה בהסכמים אלו, שבהם קל יותר לצדדים להציג את ההסכם כאטרקטיבי לקבוצה, תוך הסתרה כי מדובר בהסכם שערכו למעשה פחות בהרבה. מחקר אחד מצא, כי שיעור השוברים אשר ממומש בפועל בהסכמים מסוג זה עומד על 1%-3% בלבד (James Tharin, Brian Blockovich, Coupons and the Class Action Fairness Act, 18 GEO. J. LEGAL ETHICS 1443 (2005)). במסגרת המאמר מוצעים מנגנונים שונים להתמודד עם קושי זה – למשל, קביעה כי סכום הפשרה הכולל יהיה קבוע וכי שווי של שוברים שלא ימומשו יגיע לציבור בדרך אחרת; או דחיית פסיקת הגמול לתובע המייצג ושכר הטרחה לבא-כוחו לתום תקופת המימוש של השוברים, כדי לראות כמה מהם אכן מומשו.

מנגנונים כאלו (ונוספים) המוצעים במאמר יכולים להגביר את הביטחון, כי התובע המייצג ייצג את האינטרסים של הקבוצה נאמנה, ולא זנח אותה מאחור במגעים לקראת הסדר הפשרה.

אישור הסדרי פשרה בהליך ייצוגי מציב אתגר לא פשוט לבית-המשפט. אני תקווה כי הבנת הסוגיות המתעוררות בהקשר זה לאור עקרון הייצוג ההולם עשויה לסייע לו לעשות מלאכתו זו נאמנה.

המאמר המלא (כפוף לתיקוני עריכה של מערכת כתב העת "משפטים" עד לפרסום הכרך המודפס) ניתן להורדה ב-http://ssrn.com/abstract=2045475

להורדה ישירה של המאמר ליחצו כאן (http://www.s-horowitz.co.il/admin/Media/Files/42436757-bef4-4568-9120-a22a6696174b.pdf).

* אמיר ויצנבליט הוא עורך דין במשרד ש. הורוביץ ושות'.