"אפקט החלוק הלבן" vs. "אפקט המצלמה" - האם יש לאפשר לתובע להקליט את הבדיקה הרפואית אצל המומחה מטעם הנתבע?

פוסט אורח של עו"ד נועה בר-מנחמוב לגבי פסק דין מעניין של בית המשפט העליון מהשבוע החולף. יצוין, כי במסגרת תפקידה הקודם כעורכת דין במשרד נשיץ ברנדס ושות', ייצגה נועה את אחד הצדדים בתיק זה, לצידו של עו"ד גיל עטר.

  

בסוף השבוע שעבר ניתן על-ידי בית המשפט העליון פסק דין תקדימי במסגרת רע"א 2948/10 גליצנשטיין נ' מדינת ישראל. על חשיבותו של פסק דין זה יעידו בקשות הצטרפות כידידי בית המשפט, אשר הוגשו טרם מתן פסק הדין על-ידי גופים שונים, לרבות לשכת עורכי הדין. בפסק הדין נדונה השאלה האם תובע רשאי להתנות את בדיקתו אצל מומחה רפואי מטעם הנתבע בהקלטתה. 

טרם אעבור לדון בפסק הדין, ראוי לפתוח ברקע משפטי קצר. בהתאם לתקנות סדר הדין האזרחי, יש לצרף לכל תביעה בנזקי גוף (למעט בתביעות בגין תאונות דרכים) חוות דעת של מומחה רפואי. תובע שעשה כן מקנה לנתבע את הזכות לפנות בבקשה להעמיד את נושא חוות הדעת לבדיקה על-ידי מומחה רפואי מטעמו. המחוקק לא קבע הוראות נוספות באשר לבדיקה זו על-ידי המומחה הרפואי מטעם הנתבע, אלא רק שעל הנתבע להמציא לתובע העתק של חוות הדעת מטעמו תוך זמן סביר לאחר הבדיקה וכן כי תובע שסירב להיבדק "ללא הצדק סביר", בית המשפט לא ייזקק להוכחת עניין שברפואה מטעמו.

וכך, גם במסגרת ההליכים בבית המשפט המחוזי בפסק הדין האמור, הוגשו על-ידי התובע חוות דעת רפואיות לשם ביסוס טענתו לקיום נכות רפואית ונפשית. התובע היתנה את הסכמתו להיבדק על-ידי המומחים מטעם הנתבעים בכך שיקליט את מהלך הבדיקות אצלם. בית המשפט המחוזי דחה את בקשתו, והעניין נתגלגל לפיתחו של בית המשפט העליון.

טרם מתן פסק-הדין, הוגשו לבית המשפט העליון בקשות שונות להצטרף להליך כידידי בית המשפט. כך, למשל, לשכת עורכי הדין ביקשה להצטרף להליך, תוך שהיא טוענת כי הקלטת הבדיקה קשורה בחובת ייצוג עורך הדין כלפי הלקוח ויש להתירה, שכן בכך יתאפשר לעורך הדין להיות עד לפגישה שבין הלקוח לבין המומחה, עובדה שתסייע לו להגן על מרשו בדרך הטובה ביותר. מנגד, ההסתדרות הרפואית, אשר אף היא ביקשה להצטרף להליך, טענה כי התרת ההקלטה תסמל גישה חשדנית כלפי מומחים ויש בכך כדי לפגוע במעמדם ולהביא לרפואה מתגוננת.

לאור פסיקה סותרת בנושא זה, בית המשפט העליון החליט לדון בערעור לגופו, תוך שהוא מציין כי מדובר בשאלה עקרונית (אשר מצויה בתחום סמכותו הטבועה של בית המשפט), וכי אין בנמצא מסגרת נורמטיבית מחייבת. החלטתו של בית המשפט העליון נסובה, אפוא, בעיקר סביב שאלת המדיניות המשפטית הראויה.

בשורה התחתונה, קובע בית המשפט העליון כי ככלל אין לאפשר הקלטה של בדיקת מומחה הנתבע (אלא אם כל המעורבים מסכימים להקלטה) וכן כי אין לתובע רשות להקליטה בסתר. עם זאת, במקרים קיצוניים יש מקום לשקול את מתן ההיתר.

בית המשפט (השופט נ' הנדל) קבע כי בניגוד לשיקול של פומביות הדיון המאפשר להקליט אירוע משפטי בשל האינטרס הציבורי לדלתיים פתוחות, בשאלה הנדונה לא מדובר בתיעוד אשר התובע מבקש שיהיה פומבי אלא בתיעוד שיסייע לבא כוחו במהלך המשפט. ואולם, לבא כוח התובע עומדים כלים אחרים שיסייעו לו במהלך המשפט, ובכלל זה חקירה נגדית של המומחה הרפואי.

עוד נקבע כי לא בהכרח נכון הדבר שההקלטה תביא לבדיקה אותנטית ומדויקת יותר והיא דווקא עשויה לפגוע באיכותה, בשל העובדה שהתובע יהיה מושפע ממנה.

בנוסף מתייחס בית המשפט לשאלת השוויון בין הצדדים  וקובע כי אין להתיר לתובע לקבל הקלטה של המומחה מטעם הנתבע גם מכיוון שהנתבע לא זכאי לקבל את הקלטת המומחה מטעם התובע (ואף לשיטת התובע  הקלטת המומחה מטעם התובע אינה מעשית, מאחר וזו חשופה לחשש כי כל שנאמר בה תואם מראש בין בעל הדין והמומחה שמינה).

ולבסוף קובע השופט הנדל, כי השיקול העיקרי לתוצאת פסק הדין הינו השיקול המעשי בדבר ניהול המשפט והעובדה שהקלטת המומחה תסרבל את ההליך. בית המשפט מעדיף את יעילות ההליך על פני הרצון של עורכי הדין לתעד כל דבר בראיה אובייקטיבית וקובע בצדק כי ייתכן ורצון זה לא יסתיים בהקלטה ועשוי להביא בעתיד לדרישה להקליט את מומחה בית המשפט או מומחה שאינו מתחום הרפואה. ובמילים אחרות - "המדרון החלקלק".

המשנה לנשיאה א' ריבלין, אשר הצטרף בהסכמה לחוות דעתו של השופט הנדל, הרחיב בחוות דעתו על הפגיעה בשוויון הטמונה במתן אפשרות לתובע להקליט את המומחה מטעם הנתבע. זאת מאחר ובדרך זו יכול יהיה התובע, בחוקרו את המומחה הרפואי מטעם הנתבע, לעמתו עם תוכן השיחה שנוהלה ולערער את אמינותו בבית המשפט (דבר שהנתבע עצמו לא יוכל לעשות).  

ועכשיו בנימה אישית. לטעמי, מרבית האנשים נכונים לשתף בפרטים הקשורים למצבם הגופני והנפשי ונוטים לומר את כל אשר על ליבם כאשר עומד מולם מומחה רפואי ("אפקט החלוק הלבן"), אף אם הינו "מומחה מטעם". "אפקט המצלמה" יפגע בנטייה זו, שכן קשה להניח כי נכונותו של המטופל לשתף את המומחה הרפואי לא תהיה מושפעת מנוכחותו של מכשיר ההקלטה. לכן, לדעתי, השיקול העיקרי הוא בשאלת ההשפעה שיש להקלטה על איכות הבדיקה. השכל הישר אומר שכאשר אנו מודעים למצלמה או למכשיר הקלטה, ניטה לשנות התנהגותנו; לומר דברים שלא היינו אומרים ולא לומר דברים שהיינו מוכנים לומר "שלא לפרוטוקול", כך שהלכה למעשה - ההקלטה לא רק שלא תשקף את המציאות אלא גם עלולה לעוות אותה.