פסק הדין בעניין אילנה דיין – השפעת דיני הראיות על הדין המהותי

רבות דובר, וודאי עוד ידובר, על פסק הדין שניתן לפני כשבועיים בעניינה של אילנה דיין (ע"א 751/10 פלוני נ' ד"ר אילנה דיין-אורבך). בפוסט זה אבקש לשים את הדגש על נקודה מעט שונה מהנקודות עליהן הושם דגש עד עתה.

אם כן, למי מביניכם שלא נכנס בעובי הקורה המשפטית של פסק דין זה נספר בקצרה מה עיקר חשיבותו. כך, עד מתן פסק הדין בעניין אילנה דיין ההגנה המרכזית, אשר עמדה לכלי תקשורת, שפרסמו דברי דיבה, הייתה הגנת "אמת דיברתי" (הקבועה בסעיף 14 לחוק איסור לשון הרע). לפי הדין הישראלי כיום, נטל ההוכחה של הגנת "אמת דיברתי" מוטל על הנתבע, אשר חייב להוכיח שני יסודות מצטברים: ראשית, עובדת היותו של הפרסום הדיבתי "אמת", ושנית, קיומו של "עניין ציבורי" בפרסום זה.

כידוע, בחוק איסור לשון הרע קבועות הגנות נוספות, ובכלל זה "הגנת תום הלב" (סעיף 15 לחוק). הגנה זו חלה בהתקיים שני יסודות מצטברים: ראשית, כי הנתבע עשה את הפרסום בתום לב, ושנית, כי התקיימה אחת הנסיבות המנויות בסעיפי המשנה של סעיף 15. אחת מנסיבות אלה (הקבועה בסעיף 15(2) לחוק), ואשר מאפשרת למפרסם תם-לב לזכות בהגנה, הינה קיומה של "חובה חוקית, מוסרית או חברתית" מצידו לבצע את הפרסום.

במסגרת ע"א 213/69 חברת החשמל לישראל בע"מ נ' עיתון הארץ בע"מ, פ"ד כג(2) 87 (1969) ("הלכת עיתון 'הארץ'") נדונה השאלה האם רשאי עיתון להסתמך על ההגנה המוקנית מכוח סעיף 15(2) לחוק, ולטעון כי היחסים בינו לבין קוראיו מטילים עליו "חובה חוקית, מוסרית או חברתית" לפרסם את הכתבה הכוללת לשון הרע. בית המשפט העליון קבע באותו עניין כי לא מוטלת על עיתונאים חובה מיוחדת לפרסם דברים בעלי עניין ציבורי, מעבר לחובה הרגילה המוטלת על כל אזרח. על כן, פרסום עיתונאי יחסה תחת ההגנה שבסעיף 15(2) – כך נפסק שם – רק לעיתים נדירות, וזאת כאשר קיים אינטרס אישי ספציפי בפרסום, כגון מקום בו התייחס הפרסום לסכנה לחיי אדם, לבריאות הציבור או לרכושו.

למעלה מארבעים שנים לאחר מכן, במסגרת פסק הדין בעניין אילנה דיין, נהפכה הלכת עיתון "הארץ" על פיה. נקבע, כי ראוי להכיר בחובה עיתונאית רחבה יותר מאשר זו הנוגעת לאותם מקרים מצומצמים של סכנה לחיים או לרכוש. תחת זאת, קבע בית המשפט העליון כי כלי תקשורת יזכו מעתה להגנה רחבה יותר, באופן בו גם פרסום בתום לב שיש בו עניין ציבורי משמעותי, ואשר פורסם תוך עמידה בסטנדרטים מחמירים של "עיתונאות אחראית" (Responsible Journalism), יזכה להגנה מכוח סעיף 15(2) לחוק. כפי שנקבע, במסגרת בחינת שאלת העמידה בסטנדרטים אלה, על בית המשפט לבחון את אופן התנהלותו של העיתונאי וטיבו של הפרסום (אך לא את אמיתות תוכנו), דבר הדומה במידה מסוימת לבחינה הנעשית במסגרת עוולת הרשלנות.

אם כן, לאחר פסק הדין בעניין אילנה דיין יוכלו אמצעי תקשורת לזכות בתנאים מסוימים בחסינות מפני תביעת לשון הרע, וזאת אף בקשר לפרסום עובדתי שאינו אמת (ואשר אינו חוסה תחת ההגנה העיקרית שהייתה קיימת בעבר - הגנת "אמת דיברתי"). מדוע מצא בית המשפט העליון להפוך את הלכת עיתון "הארץ" על פיה? מדוע הורחבו ההגנות המוקנות לכלי תקשורת מעבר להגנת "אמת דיברתי"?

דומה, כי הפיכת הלכת עיתון "הארץ" אינה נובעת מכך כי הדין המהותי איבד ממשקלו והגיונו.  אדרבא, אף השופט ריבלין בפסק הדין בעניין אילנה דיין מצא לציין, כי "אמיתותו של הפרסום וקיומו של עניין ציבורי בו מבטיחים 'כי בפרסום טמון המשקל הסגולי הנחוץ כדי להצדיק את הפגיעה בשם הטוב'". תחת זאת, כפי שעולה מפסק הדין בעניין אילנה דיין, הפיכת הלכת "עיתון הארץ" נובעת מכך כי דיני הראיות החלים לא איפשרו לבתי המשפט ליתן משקל הולם לחופש הביטוי במסגרת בחינת התקיימות תנאי הגנת "אמת דיברתי".

כך, במקרים לא מעטים, היסוד הראשון מבין יסודות הגנת "אמת דיברתי" (עובדת היותו של הפרסום הדיבתי "אמת") עורר קשיים הוכחתיים. על הקושי הטמון בהוכחתו של יסוד זה עמד בית המשפט העליון עוד במסגרת דנ"א 7325/95 ידיעות אחרונות בע"מ נ' קראוס, פ"ד נב(3) 1, 40 (1998):  

"לא פעם עלול להיווצר פער בין אמיתותו של מידע, לבין היכולת להוכיח, במסגרת הליך שיפוטי, על כל כללי הראיות והפרוצדורה, את אמיתותו של המידע. כך, לא פעם, עשויות להיות ברשותו של כלי התקשורת ראיות להוכחת אמיתות הפרסום, אך מטעמים שונים אין הן ראיות קבילות, אשר ניתן להגישן בבית משפט כדי להוכיח את אמיתות הפרסום. כך, למשל, כאשר בידי כלי תקשורת מצויות עדויות שמיעה, המבססות את אמיתות הפרסום, הרי שיהיו עדויות אלה אמינות ככל שיהיו, בדרך כלל לא יהיה בהן די כדי לבסס טענת אמת בפרסום: כעיקרון, הן אינן קבילות בבית משפט... זאת ועוד, קיים קושי בהוכחת האמת כאשר העדים המבססים את המידע שבידי העיתון אינם חפצים לחזור עליו בדיון משפטי פומבי, או מבקשים להישאר אלמונים."

על קשיים אלה עומד בית המשפט העליון אף במסגרת פסק הדין בעניין אילנה דיין (פס' 92 לחוות דעתו של המשנה לנשיאה ריבלין; פס' 23 לחוות דעתו של השופט פוגלמן). כפי שמציין השופט פוגלמן, נוכח קשיים אלה, קיים חשש ל-"אפקט מצנן" על פעילותם של כלי התקשורת. כלשונו, "אם ההגנה היחידה העומדת לרשותו של עיתונאי מפני תביעת לשון הרע, בגין פרסום עובדות היא 'אמת הפרסום' כפי שפורשה בפסיקה, ואין בלתה, עלול להיווצר מצב שבו עיתונאים יימנעו מפרסום ידיעות אמת שיש בהן עניין ציבורי, בשל החשש שמא לא יוכלו להוכיח את דבר אמיתותן בבית המשפט".  

דבריו האמורים של בית המשפט העליון אכן בעלי היגיון ותוקף. ואולם, בהחלט עולה השאלה האם הדרך לטפל בקשיים אלה (הנובעים מהדין הראייתי) היא באמצעות שינוי כללי המשחק המהותיים, תוך צמצום כללי החבות של עוולת לשון הרע, ולא באמצעות עריכת שינויים בדיני הראיות (כגון, במקרים מסוימים, קבלת ראיות בלתי קבילות; העברת הנטל להוכחת האמיתות לכתפי התובע ויצירת דרכים סבירות להעדת מקורות עיתונאיים) או שינויים אחרים (כפי שיפורט להלן). 

שאלה זו מתעוררת ראשית נוכח החשש כי השינוי שחל בדין המהותי יגרום אחריו קשיים ראייתים מהותיים ביותר, אך זו הפעם לתובעים. שהרי, בעקבות פסק הדין בעניין אילנה דיין עתיד לעבור מרכז הכובד בתיקי לשון הרע משאלת הוכחתן של עובדות במישור תוכן הכתבה לשאלת הוכחת עובדות במישור אופן הכנתה של אותה כתבה. במצב זה, על מנת להביא לדחיית התביעה, פעמים רבות די יהיה במתן עדות על-ידי העיתונאי, במסגרתה תינתן גרסתו לדברים, כאשר מבחינת התובע נשוא הפרסום העובדות הקשורות בהכנת הכתבה תהווינה לרוב עדות מפי השמועה.

אך יותר מזאת, שאלה זו מתעוררת נוכח האופן בו הציבור הישראלי תופס את הכרעתם של בתי המשפט בתביעות לשון הרע. על-פי תפיסתו של הציבור, קבלת תביעת לשון הרע משמעה כי הוכח שהפרסום היה שיקרי, ולהיפך. על כן, במקרים בהם תידחה תביעת לשון הרע בשל תום ליבו של העיתונאי המפרסם, וזאת חרף הוכחת אי-אמיתות הפרסום, עשוי הציבור לסבור כי הוכח שהפרסום אמת (וממילא, התובע אשר הגיש תביעתו על מנת לנקות שמו ימצא עצמו נפגע בשנית).

דוגמה מעניינת לתפיסה זו ניתנה בשבוע שעבר, כאשר נדחתה על-ידי בית המשפט בצרפת תביעת לשון הרע אשר הוגשה כנגד ד"ר יהודה דוד, וזאת בעניין דברים שאמר בדבר היעדר אחריותו של צה"ל למותו של הילד הפלסטיני מוחמד א-דורה. בכותרת למוסף השבת של "ידיעות אחרונות" הופיעה הכותרת "אמת דיברתי", ממנה ברור כי הוכח בבית המשפט בצרפת שצה"ל לא אחראי למותו של הילד הפלסטיני. ואולם, בגוף הכתבה צוין כי "בית המשפט [בצרפת] קבע, כי הרופא הישראלי אמר את דבריו בפרשה בתום לב וכי היה לו בסיס עובדתי מספק כדי לקבוע שפציעתו של א-דורה קדמה לאירוע בנצרים". הנה כי כן, בית המשפט בצרפת החיל על תביעת לשון הרע שהוגשה כנגד ד"ר דוד, דין הדומה להלכה שנפסקה בעניין אילנה דיין, וממילא לא נזקק הוא לשאלת אמיתות הפרסום. ואולם, בראייה הציבורית הישראלית עצם דחיית תביעת לשון הרע התקשרה לכך כי הוכחה גרסתו של ד"ר דוד לגבי אמיתות הפרסום. 

נוכח האמור, ראוי היה לטעמי להידרש בפסק הדין בעניין אילנה דיין לשאלה האם המקום הגיאומטרי למתן משקל עודף לחופש הביטוי על מנת למנוע "אפקט מצנן" לכלי התקשורת צריך להיות במישור החבות (קרי, במסגרת בחינת השאלה האם התקיימו יסודות עוולת לשון הרע), והאם אין די במתן משקל בכורה לחופש הביטוי במישור הסעד (קרי, במסגרת בחינת השאלה האם התובע זכאי לפיצוי כספי).

במילים אחרות, ניתן היה לקבוע כי פרסום דיבתי בתום לב בנושא שבו קיים עניין ציבורי משמעותי, לא יזכה להגנה מפני תביעת לשון הרע, וזאת אף אם יוכח כי העיתונאי עמד בסטנדרטים של  "עיתונאות אחראית". כלומר, בניגוד לאמור בפסק הדין בעניין אילנה דיין, ניתן לקבוע כי בוצעה עוולה של לשון הרע, וממילא התובע יוכל למרק את שמו. יחד עם זאת, באותה נשימה ניתן היה לקבוע כי נוכח חשיבותו של חופש הביטוי, בנסיבות אלה התובע אינו זכאי כלל לפיצוי. בדרך זו, הקביעה כי המפרסם לא הוכיח את אמיתות הפרסום וביצע עוולת לשון הרע לא תגרור אחריה "אפקט מצנן", בוודאי לא במידה רבה, שכן כלי התקשורת לא יהיה חשוף לחיוב כספי בגובה רב. 

שאלה היא האם האפשרות המועלית לעיל אכן משקפת טוב יותר את האיזון הנכון בין הזכות לשם טוב וחופש הביטוי. ואולם, אפשרות זו כלל לא נדונה בפסק הדין בערעור שהוגש על-ידי ד"ר דיין. ימים יגידו האם אפשרות זו תיבחן במסגרת דיון נוסף על פסק הדין האמור, אם וככל שיוגש.